Nel 1926, Alexander Hold-Ferneck pose la seguente domanda ad Hans Kelsen: «Se a un legislatore impazzito venisse in mente di ordinare la fucilazione di dieci uomini con i capelli rossi, anche questa decisione andrebbe considerata “giustizia” e “diritto”?».
Kelsen, senza alcuna esitazione, rispose: «Sono un giurista, non un esperto di morale».
Questo scambio di battute venne raccontato, credo per la prima volta, da Carl Schmitt in una intervista del 6 febbraio 1972.1
Con questo aneddoto, Schmitt voleva verosimilmente dimostrare, o comunque insinuare il ragionevole dubbio, che anche Hans Kelsen avrebbe appoggiato il nazismo come, di fatto, fece Schmitt.
Tutto è possibile, anche se, leggendo gli scritti autobiografici di Kelsen, l’adesione al nazismo pare decisamente improbabile; l’aneddoto narrato da Schmitt, in ogni caso, non sembra essere molto conclusivo: parafrasandola, la risposta di Kelsen non è “io lascerei fucilare i dieci uomini con i capelli rossi” ma “come giurista non ho nulla da dire su questa decisione del legislatore, ma questo non significa che trovi tutto ciòmoralmente accettabile”.
L’impossibilità di condannare una simile decisione non riguarda Kelsen, ma la sua teoria e, più in generale, il positivismo giuridico. E infatti l’argomento della fucilazione dei “peldicarota” viene ancora adesso presentato come confutazione del positivismo giuridico e dimostrazione dell’esistenza del diritto naturale.
Quale è il ragionamento implicito in questa dimostrazione?
Se una scienza, perché tale è la teoria pura del diritto di Hans Kelsen: una scienza, non è in grado di condannare una legge ingiusta come quella della fucilazione arbitraria dei rossi di capelli, allora è falsa.
Questo criterio non può venire applicato ad altre scienze: nessuno sosterrebbe che l’esistenza del veleno costituisca una confutazione della chimica moderna o che rappresenti la necessità di una chimica naturale, incapace di produrre veleni.
Quale è la differenza tra la chimica e il diritto? Perché la chimica può gestire sostanze letali, demandando all’etica i problemi morali che queste comportano, mentre il diritto non può fare lo stesso?
Per il positivismo giuridico, giustizia è sinonimo di legalità: ciò che è in accordo con le leggi è, per definizione, giusto. In ambito giuridico, possiamo quindi tranquillamente fare a meno del termine giustizia, limitandone l’uso all’ambito morale.
Per il giusnaturalismo, invece, esiste una giustizia giuridica che, in una qualche maniera, precede le leggi: è la giustizia del diritto naturale. I casi sono due: o questo diritto naturale è semplicemente la riflessione morale, e in questo caso non c’è contraddizione tra positivismo giuridico e giusnaturalismo, oppure è un diritto a tutti gli effetti, e allora non si capisce per quale motivo dovrebbe esistere il diritto positivo: quello naturale sarebbe più che sufficiente (Kelsen usa in proposito una espressione molto efficace: mantenere il diritto positivo a fianco di quello naturale sarebbe come cercare di illuminare la luce del sole).
Non è il diritto a dover combattere leggi ingiuste come quella immaginata da Hold-Ferneck: questo è un compito che spetta a tutti gli uomini in quanto esseri morali.
- intervista tradotta in italiano in C. Schmitt, Un giurista davanti a se stesso, a cura di G.Agamben, Vicenza, Neri Pozza, 2005, pp. 41-66, la versione qui riportata non è quella presente in quel libro, che non ho sottomano. [↩]
È la seconda volta in pochi mesi che eventi esterni mi spingono a interessarmi a Kelsen.
Dato che sono un povero, piccolo matematico, mi puoi consigliare qualcosa di semplice da leggere?
Tutto è bla bla bla… l’umanita’ e’ nauseante, puzza terribilmente di decomposizione… nessun cambiamento in vista… solo nausea… solo nausea… Se ne ha consapevolezza?
Può ben essere concepito un ambito di diritto extralegale.
Non è assurdo: parliamo spesso di “razionalità politica” o “regole del gioco” che trascendono le leggi.
Sfogliando la bibliografia di un libro sull’universale della promesso, vedevo scritti giuridici curiosi come “Sul diritto dei fanciulli”.
Parlava delle usanze e dei tipi di patti tra bambini, e pareva che l’autore ritenesse quell’ambito di interesse giuridico, benché non legale.
E comunque l’argomento dei beldicarota mi pare estremamente ficcante.
E’ davvero strano che un organo di legge non abbia modo di recepire l’assurdità di certe mostruosità e che deleghi tutto all’ “intervento morale dei singoli”.
Cose del genere sono già esistite.
Vi sono divertenti esempi negli organi accademici di una università( comitati consultivi, possibiltà di veto studentesco etc. ), ma c’è un caso storico.
Il parlamento inglese cacciò Giacomo I dal trono benché dal re discendesse ogni legge ed istituzione.
L’argomento era questo.
Il parlamento è una istituzione del regno e del popolo che discende dal re.
Il re però riceve la sua regalità a condizione che rispetti il patto con il popolo.
Il parlamento è anche un organo del popolo, in sé costituito.
Quindi, il parlamento come organo del popolo e non come istituzione legale può cacciare il re purché motivi l’atto.
Non mi pare troppo complesso…
ciao! 🙂
Non è il diritto a dover combattere leggi ingiuste
Quando parli di leggi ingiuste, non sei automaticamente giusnaturalista?
Cioè: se il diritto non fosse preesistente alla legge, perché ci scalderemmo tanto quando viene promulgata una legge che ci sembra ingiusta? Come potremmo mai dire che una legge dello Stato è ingiusta, se fosse davvero lo Stato a definire il diritto, a definire cosa è giusto? Evidentemente qualche tipo di diritto deve essere già dentro di noi. L’unica cosa che resta da capire è se questo diritto che è dentro di noi è genetico, determinato dall’evoluzione, o dalla cultura (che è comunque evoluzione di idee).
Per come la vedo io, la domanda se esiste il diritto naturale è una questione empirica: o esistono delle regole nel nostro cervello, determinate geneticamente, che determinano cosa noi percepiamo come giusto, oppure non esistono, e tutto dipende dalla cultura. Lo studio di Hauser sembra indicare che qualcosa di innato c’è.
Non ho chiuso il tag corsivo, sorry.
Assunto! E con stipendio raddopiato 🙂
@Stefano: Non sono un esperto, consiglierei i suoi: Scritti autobiografici, Diabasis e Il problema della giustizia, Einaudi.
@sven: È tutto un bla bla bla: sono d’accordo, ma cosa altro di aspetti da un blog?
@eno: ritenere i patti tra bambini “di interesse giuridico” non significa che questi patti siano qualcosa di giuridico… Quanto al problema dei rossi di capelli: si possono inserire norme che evitino simili mostruosità (le costituzioni ne sono un esempio, quando escludono le discriminazioni), ma queste norme sono, appunto, norme positive, scelte dagli uomini (e dai giuristi) in quanto auspicabili, ma per ragioni extra-giuridiche
@Maurizio: Quando parlo di leggi ingiuste, intendo leggi moralmente ingiuste. La morale può essere naturale (e sicuramente lo è), le leggi, per come sono studiate dalla giurisprudenza, no (la sociologia del diritto è un’altra cosa).
@AndreaR: Wow 🙂
Che le costituzioni o comunque i documenti costitutivi siano pure entità positive è discutibile.
La dichiarazione di indipendenza americana parla di verità autoevidenti: è un rimando ad un’essenza dello stato che precede lo stato.
Hannah Arendt aveva scritto un saggio sulla disobbedienza civile.
Sosteneva che sistemi come quello americano sono porosi: ammettono contestazioni delle leggi in nome dello spirito della legge e di principi di giustizia che ritengono già siano nella costituzione, benché non scritti.
Anzi, questo è il procedere usuale.
Sono contestazioni extralegali, ma esplicitamente menzionate nella storia e nei documenti costitutivi dello stato.
E non sono “scelte” del giurista, ma vogliono che sia riconosciuto un’istanza nata nella società.
Mi pare difficile, poi, che cose come l’ida delle sufragette “le donne sono cittadini come tutti gli altri” siano principi morali. La cittadinanza è una questione schiettamente politica.
ciao!
@eno:
E perché? Sarebbe anzi strano il contrario: se non fossero entità positive, occorrerebbe spiegare perché le costituzioni non sono tutte uguali e principi giuridici come l’uguaglianza giuridica di uomo e donna si siano affermati solo così tardi (e neppure ovunque).
Il tema della disobbedienza civile è troppo ampio per discuterlo qui, in un commento.
Ivo, semplicemente perché non sono entità positive PURE, pur essendo posite.
Non ho messo l’aggettivo a caso, visto che Kelsen ambisce- e tu riprendi l’idea – ad una teoria pura del diritto.
Ma ciò che non è posto in essere dall’autorità non sempre è atemporale.
Perché le costituzioni sono diverse? Beh, sia perché i costituenti sia le hanno fatte così sia perché nascono da storie diverse.
Come ribadisce la mia prof di dottrine politiche, generalmente per molte dottrine giuspositiviste “natura” indica semplicemente ciò che esiste al di là del è “positum”.
I costumi, gli usi e la storia sono quindi “natura” al pari di ciò che è immutabile, perché entrambi non possiamo mutarli a nostro piacimento.
Questo vale per la seconda scolastica, De Maistre o per il comunitarismo di MacIntyre.
Per dire, i diritti della donna sono emersi tardi perché prima sarebbero stati anacronistici.
Piaccia o non piaccia, in una civilità contadina una donna emancipata non ha senso, anzi! sarebbe infelicissima.
Ugualmente, in una società piccola e burocratizzata come la nostra il diritto all’indipendenza economica dell’anarcoliberismo sarebbe impensabile.
ciao!
@eno: Ad essere pura è la teoria del diritto, non il diritto, che non è puro come non sono puri tutti gli altri saperi umani. Dietro un teorema matematico, una formula chimica o un’equazione fisica c’è un ricco insieme di circostanze storiche, psicologiche eccetera.
Lo studio di queste circostanze è importante e interessante, ma è, in un certo senso, accessorio.
Posso studiare la fisica newtoniana ignorando la figura di Newton (l’ultimo dei maghi, secondo la fortunata espressione di – credo – Keynes). Similmente, posso studiare il diritto (ed è questo lo scopo della teoria pura del diritto) ignorando tutto quello che c’è dietro: usi, costumi, consuetudini, pregiudizi, eccetera. Se ne può fare a meno appunto perché sono cose pre-giuridiche o extra-giuridiche – il che non vuole essere un giudizio di valore.
Se il giusnaturalismo vuole affermare che le leggi non nascono dal nulla ed è possibile giudicarle in base a circostanze non giuridiche, allora non ci sono problemi. Ma, se non sbaglio, il principio del giusnaturalismo è che questo giudizi siano giuridici e che le leggi che, per svariati motivi, non ci soddisfano non sono vere leggi.
Infatti è esattamente così, e mi stupisco che qualcuno metta in discussione questa banalità.
Però, le leggi non devono soddisfarci: devono soddisfare i presupposti su cui sono fondate.
Se cozza contro i presupposti, adieu: l’autorità promanante rimane, la legge no.
Esempi.
Se l’imperatore proclama senatore un cavallo, Caligola resta imperatore con pieni poteri ma il cavallo resta una bestia da galoppo: l’equino non è parte della consorzio umano, quindi non può curare la res pubblica.
Se lo stato mette un’imposta sul reddito del 75%, l’ufficio delle entrate resta in piedi ma, come diceva De Gasperi, il contribuente può legittimamente opporsi. Lo stato deve finanziarsi per proteggere, non dissanguare a morte per finanziarsi.
Se lo stato stabilisce che a maggioranza si può decretare la morte di alcuni, perfino al di fuori di un processo, i cittadini possono opporsi. Esso riceve sovranità per tutelare le vite dei cittadini e non può decidere d’arbitrio su di esse.
Te ne stupisci? E’ solo pragmatica linguistica.
Certamente niente può essere legge se non è promulgato( più o meno e salvo common law ), ma promulgare è un atto linguistico.
Tutti gli atti linguistici hanno presupposti: se regalo una mela che non è mia, non faccio alcun regalo; se affermo “Ci sono 10 uomini nell’altra stanza” ma non ho appreso in alcun modo la cosa, è tirare a indovinare, non affermare; etc. etc.
Insomma: il giuspositivismo ha in fondo ragione, ma si autocontraddice.
Credo che tu confonda la validità della legge con il dovere all’obbedienza o la capacità della legge a farsi rispettare.
Ma è un falso problema, perché una legge fasulla di norma va rispettata per ragioni ulteriori.
P.e.: E’ del tutto legittima l’autorità di chi l’ha promulgata e non obbedire la minerebbe. Contestarla creerebbe scompiglio sociale. Il danno è molto piccolo. Le comuni forme di correzione della legge sono praticabili. Etc. etc.
Solo se queste circostanze vengono meno posso oppormi.
Con queste premesse, la questione dei pel di carota mi pare risolta 7-0 De Maistre-Kelsen.
Il colore non-rosso dei capelli da noi non è un bene tutelato giuridicamente; anche se lo fosse, non potrebbe valere più della vita d’un individuo, perché è questo il bene che lo stato tutela più di tutti; quindi, la legge è completamente nulla.
Se Kelsen su questo non aveva da dire nulla come giurista, forse non aveva molto da dirci come teorico.
ciao! Eno
@Eno:
Se domani il presidente del consiglio decidesse di fucilare tutti quelli con i capelli rossi (si sa: meglio morti che rossi), non credo tocchi ai teorici reagire!
(direi di chiudere qui, per il momento: quando scriverò qualcosa sulla disobbedienza civile, ci potremo azzuffare di nuovo… 😉 )